Influencia dominante como caso especial de vinculación para precios de transferencia
En el presente análisis se tomará uno de los apartes del artículo 260-1 del Estatuto Tributario que define los criterios de vinculación para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios y, en consecuencia, también para propósitos de las obligaciones relacionadas con precios de transferencia.
El tema se encuentra en los ítems iii y iv del literal b), numeral 1 del mencionado artículo, los cuales señalan el concepto de “influencia dominante” como causal de presunción de subordinación pudiendo ser ejercida —dicha influencia dominante— por la matriz de forma directa o por intermedio o con el concurso de las subordinadas o, también, sea directamente o no, por una o varias personas naturales o jurídicas o entidades o esquemas de naturaleza no societario.
Aquí vale la pena recordar que la subordinación origina la vinculación y que la figura de “matriz o controlante” surge cuando se tiene poder de decisión sobre otras entidades, que pueden ser filiales o subsidiarias siendo así que, a su vez, el poder de decisión puede tomar la connotación de “influencia dominante”, tal y como lo reafirma la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-057365 del 3 de diciembre de 2007 que, en lo pertinente, señala que:
“También es posible que se verifique el denominado control externo societario sin participación, como ocurre en el caso del ejercicio de influencia dominante en las decisiones o en los órganos de administración de la sociedad, por virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios. Estos eventos están contemplados en el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 261 del Código de Comercio. En este caso el control no exige la participación en el capital de la subordinada, puesto que el control o subordinación resulta más bien por ejercicio de la influencia dominante en los órganos de la sociedad.”
“De esta manera siempre que una entidad matriz o controlante someta a su voluntad el poder de decisión de una sociedad, habrá subordinación, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Comercio, sin que la participación en el capital sea el único determinante del control y por el contrario se admite por la ley que cualquier forma de determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras personas, en los términos señalados en las disposiciones mercantiles impone en cabeza de la persona que tiene y ejerce tal poder, el carácter de matriz o controlante”
Lo anterior, no dejaría otra interpretación más que, efectivamente, existirá sujeción al régimen de precios de transferencia, siempre que haya “influencia dominante” (directa o indirecta) de una entidad sobre otra, como puede ocurrir en situaciones de negocios como la comercialización de productos del sector floricultor y otros agrícolas como la palma de cera, especias o frutas, entre otros, en los cuales, aunque pueden existir varios oferentes (productores locales), casi siempre habrá un solo comprador del exterior, el cual, naturalmente, ejerce influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la empresa local (en los precios, por ejemplo, o en las cuotas de mercado que, a su vez, afecta los niveles de producción). También ocurre una situación similar de influencia dominante cuando existe un solo vendedor del exterior y uno o varios compradores locales, como sucede en el caso de la tecnología y de la informática (Software, Hardware y periféricos, entre otros).
Cabe, entonces, preguntarse si las empresas de flores de exportación, por tomar sólo un ejemplo, incurren en vinculación con sus únicos compradores del exterior, aunque éstos últimos no tengan participación de capital en aquellas entidades. O como acontece, por ejemplo, con empresas tales como Hewlett Packard, Lenovo, Sony u otras del sector tecnológico que cuentan con “distribuidores exclusivos” en los cuales no poseen participación accionaria alguna. Porque, en caso de que así sea, entonces tales distribuidores locales estarían sujetos al régimen de precios de transferencia y cumplimiento de las obligaciones formales inherentes al informe local (documentación comprobatoria) y su correspondiente declaración informativa anual. En cambio, a la obligación de presentar los informes maestro y país por país parecerían no quedar incursos al no concretarse la figura de grupo multinacional, tal y como lo definen las normas tributarias respectivas; es decir, aquellos que consten de dos o más empresas cuya residencia fiscal se encuentre en jurisdicciones diferentes, lo cual no ocurriría en ninguna de las dos situaciones ejemplificadas en el presente párrafo.